Mathias Forteau: Chile confunde la competencia con el fondo del asunto

No les ocultaremos nuestra sorpresa por los alegatos oídos (el jueves) de Chile. Nosotros habíamos parecido entender que Chile había presentado el 15 de julio de 2014 una excepción preliminar como resultado de la cual se habían suspendido actuaciones relativas al fondo. A pesar de la suspensión, este país basó una buena parte de sus alegatos del jueves al fondo del asunto (...). No puede pedirles que resuelvan el fondo del asunto, bajo la excusa de la falta de competencia.

(...) El letrado (Samuel) Wordsworth procuró demostrar que la solicitud de Bolivia sería equivalente a una revisión del Tratado de 1904, centrándose más precisamente en el tercer elemento de la demanda de Bolivia (...). Dos observaciones. Por una parte, reconocer que si la solicitud de Bolivia corresponde a la obligación de Chile de negociar (un acceso soberano al mar), como es el caso, no hay ningún problema de competencia de la Corte. Por otra parte, en qué se fundamenta el retiro de las palabras “obligación de negociar” de la solicitud de Bolivia, justamente éste es el fondo de su demanda.

SOLICITUD. Según Bolivia, la obligación de negociar se añade al Tratado de 1904. Se puede, señores y señoras jueces, discutir respecto de la existencia de esta obligación o de su contenido, pero ésa es la cuestión de fondo que se les presenta y no se puede resolver a pesar de la incompetencia. Por consiguiente, siempre volvemos al mismo punto: la objeción preliminar de Chile postula que no existe obligación de negociar. Chile confunde la competencia con el fondo.

Chile sostuvo que la solicitud de Bolivia sería una reformulación que se habría presentado repentinamente ante la Corte en 2013, sin embargo, citando los documentos pertinentes que apoyan mis palabras, ya en 1979 Bolivia había recordado a Chile que estaba vinculado a negociar un acceso soberano al mar. De hecho, en esa época, Chile, de modo alguno, había desmentido tener este compromiso, lo cual se puede argumentar como una forma de otorgamiento, que constituyó en su momento, de nuevas obligaciones en el derecho internacional. Solo 30 años más tarde, Bolivia hace la presentación a la Corte, y si lo hizo fue porque Chile acababa de repudiar la obligación de negociar que había suscrito.

Interesa también observar que tanto Sir Daniel (Bethlehem) como el letrado Wordsworth parecieran sugerir que Chile no tenía ningún problema particular de competencia de lo que respecta al primero y al segundo elementos de la solicitud de Bolivia. Sería únicamente el tercer elemento de la solicitud el que, según ellos, suscitaría un problema de competencia dado que la demanda de aplicación de la obligación de negociar afectaría inevitablemente al Tratado de 1904. Sobre este punto haré dos observaciones: Ante todo la puesta en efecto de la obligación de negociar, que es el objeto del tercer elemento de la demanda de Bolivia, no surtirá efecto alguno sobre el Tratado. No se trata de una obligación que se autoejecute, que se materialice directamente el acceso soberano al mar. Como queda muy claramente expuesto en el memorial de Bolivia, se trata de una obligación de entablar negociaciones y de comportarse de una forma determinada a lo largo de éstas, para llegar a un acuerdo sobre el acceso soberano.

(...) Bolivia tampoco ve en qué sentido la solicitud de aplicación de la obligación de negociar plantearía un problema particular de competencia, respecto del artículo 6 del Pacto de Bogotá de 1948. Si la Corte constata que existe obligación de negociar, que constituye un objeto del primer elemento de la demanda, significa que existe obligación del derecho internacional que afecta a Chile. Se trata de la vigencia de una obligación suscrita por Chile, como acabo de recordarles, que se trata de una obligación de negociar. Sean cuales sean las obligaciones que ello imponga a Chile, es un principio planteado por esta Corte. El hecho de que un derecho o una obligación pueden dar lugar a delicadas cuestiones de obligación no constituyen, en opinión de la Corte, un motivo suficiente para llegar a la conclusión de la imposibilidad de un reconocimiento judicial basándose en el reglamento (...). Volvemos siempre al mismo punto, toda la cuestión es saber si la obligación existe, lo cual es una dura cuestión de fondo. Si esta obligación no existe, Chile no tendrá obligación alguna, y si existe, significa que Chile está vinculado en virtud del derecho internacional, representado por esta Corte.

Señor Presidente, paso ahora a la cuestión sobre la fecha crítica, para hablarles de la aplicación del artículo 6 del Pacto. El jueves, el profesor (Pierre Marie) Dupuy hablaba de una cuestión “capital para dilucidar si tienen o no tienen competencia en este asunto”. Esta cuestión capital tendría la base siguiente: el problema simple que se plantea a la Corte en esta fase preliminar es saber si la cuestión presentada por la solicitud de Bolivia estaba o no estaba resuelta por el Tratado de Paz de 1904, en vigor cuando se firmó el Pacto de 1948.

Prácticamente todos los abogados de Chile hablaron de esta idea, según la cual, para que se aplique el artículo 6 es necesario que se cumplan no una, sino dos condiciones ante una cuestión que estaba resuelta en 1948 por un tratado en vigor en 1948. Y el letrado Wordsworth ha utilizado en seis ocasiones la expresión a partir de 1948, en su alegato. Y para Chile esta doble condición temporal es fundamental porque entraña consecuencias concretas. Tanto la señora (Mónica) Pinto como el letrado Wordsworth dijeron el lunes que si una cuestión está regida o resuelta por el artículo 6 del Pacto, entonces este asunto queda excluido de la competencia material de la Corte en los términos del Pacto, incluso si el arreglo o el Tratado se han visto modificados después de 1948. Igualmente, el profesor Dupuy estimó que era necesario que la obligación de negociación apareciera antes de 1948 para bloquear la aplicación del artículo 6. Éste sería el motivo, nos dice el señor Dupuy, por el que sería indispensable que Bolivia dijera a partir de qué momento surgió la obligación de negociar antes o después de 1948.

Con todo el respeto, señor Presidente, esa interpretación del artículo 6 no es correcta, esta cuestión de la fecha crítica es una condición creada en su totalidad por Chile para esquivar los acuerdos contemplados por Chile después de 1948, empezando por el intercambio de notas con Bolivia de 1950. (...) Si, por ejemplo, como lo alega Bolivia, el intercambio de cartas de 1950 es un acuerdo por el que Chile se comprometió a negociar un acceso soberano al mar, no se le puede poner el artículo 6 del Pacto alegando que tendría que retrotraerse a 1948 para determinar si el asunto había estado resuelto a esa fecha. Hay que situarse en la fecha en la que se presentó el asunto a la Corte, el diferendo que se pide resolver, 2013 en este caso. Para fundamentar la obligación de negociar, basta, por consiguiente, únicamente determinar que esta obligación existía en la fecha de presentación del asunto a la Corte y también el momento en el que Bolivia estima que Chile dejó de respetarla, sin tener que preguntarse si la obligación existía antes o después de 1948.

Bolivia estima en este caso que ni el diferendo relativo a la existencia de una obligación de negociar, ni el diferendo relativo ante el levantamiento de esta obligación estaban resueltos o regidos en el Tratado de 1904, cuando Chile repudió su obligación de negociar y ello por un motivo muy simple, la obligación de negociar no se basa en Tratado de 1904, sino que se deriva de fuentes del derecho distintas, diferentes de este Tratado”.